二、一審公訴、判決認定于歡持尖刀捅刺被害人不具有正當防衛意義的不法侵害前提，未認定防衛性質，屬于適用法律確有錯誤

　　正當防衛是法律賦予公民的一項權利，任何公民在面對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權對不法侵害者采取必要的行動。因而正當防衛是針對不法侵害行為實施的合法行為，它不僅沒有社會危害性，反而對社會有益，并受到法律的保護、支持和鼓勵。但是，正當防衛以不能明顯超過必要限度為條件，除符合法定情形之外，不得無限制行使，否則即為法律所不允許的濫用行為，應當承擔相應的刑事責任。我國《刑法》第20條第1款規定，“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；第2款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰”。

　　本案中，于歡的行為具有防衛的性質，但明顯超過必要限度造成重大損害，符合刑法第20條第2款的規定，構成防衛過當，理由如下：

　　1.從防衛意圖看，于歡的捅刺行為是為了保護本人及其母親合法的權益而實施的。為了保護合法的權益，這是正當防衛的目的性條件。合法的權益，并不限于生命健康，還包括人身自由、人格尊嚴等其他合法權益。本案中，于歡在認識到自己和母親的人身自由、人格尊嚴受到嚴重不法侵害、人身安全受到嚴重威脅的情況下，持刀捅刺杜志浩等人的行為，正是為了保護自己和母親的人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權益免受不法侵害而實施的。聊城市中級法院一審判決書認為，“對方均未有人使用工具、派出所已經出警、其生命健康權被侵犯的現實危險性較小”，這一法律評價只關注到生命健康權，卻忽視了對于歡及其母親人身自由、人格尊嚴等合法權益的保護，是對正當防衛保護對象的錯誤理解。

　　2.從防衛起因看，本案存在持續性、復合性、嚴重性的現實不法侵害。針對不法侵害行為才能實施防衛，這是正當防衛的前提條件。這里的不法侵害，既可以是犯罪行為，也可以是一般違法行為，包括對非法拘禁，公民可以進行防衛。本案中，杜志浩等人并不是蘇銀霞高利貸借款的直接債權人，而是被趙榮榮糾集前去違法討債。對討債一方的不法侵害行為，必須整體把握。在案證據證實，討債方存在持續進行地嚴重不法侵害行為，按時間順序可分三個階段：一是2016年4月1日趙榮榮等人非法侵入于歡家住宅、4月13日擅自將于歡住宅家電等物品搬運至源大公司堆放，吳學占將蘇銀霞頭部強行按入馬桶；二是2016年4月14日下午至當晚民警處警，討債方采取盯守、圍困等行為限制剝奪于歡、蘇銀霞人身自由，實施辱罵、脫褲暴露下體在蘇銀霞面前擺動侮辱等嚴重侵害于歡、蘇銀霞人格尊嚴的行為，采用扇拍于歡面頰、揪抓于歡頭發、按壓于歡不準起身等行為侵害于歡人身權利，收走于歡、蘇銀霞的手機，阻斷其與外界的聯系，在源大公司辦公樓門廳前燒烤飲酒擾亂企業生產秩序；三是從處警民警離開接待室至于歡持刀捅刺之前，討債方持續阻止于歡、蘇銀霞離開接待室，強迫于歡坐下，并將于歡推搡至接待室東南角。這三個階段的多種不法侵害行為，具有持續性且不斷升級，已經涉嫌非法拘禁犯罪和對人身的侵害行為。面對這些嚴重的不法侵害行為，于歡為了制止這些不法侵害，反擊圍在其身邊正在實施不法侵害的加害人，完全具有防衛的前提。聊城市檢察院起訴書沒有認定防衛起因，聊城市中級法院一審判決書認為“不存在正當防衛意義的不法侵害前提”，是錯誤的。

　　3.從防衛時間看，于歡的行為是針對正在進行的不法侵害實施的。防衛適時，是正當防衛的時間性條件。本案中，處警民警離開接待室是案件的轉折點。民警處警本應使事態緩和，不法侵害得到有效制止。但在案證據證實，杜志浩一方對于歡的不法侵害行為，沒有因為民警出警被控制和停止，相反又進一步升級。在蘇銀霞、于歡急于隨民警離開接待室時，杜志浩一方為不讓于歡離開，對于歡又實施了勒脖子、按肩膀等強制行為，并將于歡強制推搡到接待室的東南角，使于歡處于更加孤立無援的狀態。于歡持刀捅刺杜志浩等人時，不法侵害的現實危險性不僅存在，而且不斷累積升高，于歡面對的境況更加危險。如果他不持刀制止杜志浩一方的不法侵害，他遭受的侵害行為將會更加嚴重。于歡在持刀發出警告無效后，捅刺了圍在身邊的人。一審判決認定“不存在防衛的緊迫性”，顯然是對矛盾激化的原因作出了錯誤的判斷，這也是在認定事實不全面情況下得出的錯誤認定。

　　4.從防衛對象看，于歡是針對不法侵害人本人進行的反擊。針對不法侵害人本人實施防衛行為，這是正當防衛的對象性條件。這里的不法侵害人本人，是指不法侵害的實施者和共犯。本案中，于歡持刀捅刺的對象，包括了杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛四人。在案證據證實，這四人均屬于參與違法討債、涉嫌非法拘禁犯罪的共同行為人，杜志浩還在非法拘禁過程中實施了污穢語言辱罵和暴露陰部、扇拍于歡面部等嚴重侮辱行為。雖然目前沒有證據證實嚴建軍、郭彥剛、程學賀三人對于歡母子有言語侮辱和暴力毆打行為，但他們圍擋在于歡身邊且在杜志浩被捅刺后仍然沒有走開，同樣限制了于歡的人身自由，于歡為制止不法侵害而捅刺的四人，均是不法侵害人。

　　5.從防衛結果看，明顯超過必要限度，造成重大損害。不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛的適度性條件，也是區分防衛適當與防衛過當的標準。衡量必要限度時必須結合不法侵害的行為性質、行為強度和可能造成的危害后果等進行綜合考量。本案中，于歡的行為具有防衛的性質，采取的反制行為明顯超出必要限度且造成了傷亡后果，應當認定為防衛過當。首先，于歡不具備特殊防衛的前提條件。刑法第20條第3款規定的特殊防衛，其適用前提是防衛人針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的加害人而實施防衛行為。本案中，雖然于歡母子的人身自由權遭受限制乃至剝奪、人格尊嚴權遭受言行侮辱侵犯、身體健康權遭受輕微暴力侵犯，但直至民警出警后均未遭遇任何針對生命權嚴重不法侵害，因而不具有實施特殊防衛的前提。其所采取的防衛行為是否正當，不得適用特殊防衛阻卻刑事責任的法定評判標準。其次，本案屬于違法逼債激發的防衛案件。本案中，杜志浩等人的目的就是把錢要回，手段相對克制，沒有暴力毆打于歡母子的意思和行為；討債一方（李忠）對杜志浩脫褲暴露下體的行為給予了制止；當于歡捅刺杜志浩、程學賀后，嚴建軍、郭彥剛、么傳行等人圍站在于歡身邊，也沒有明顯的暴力攻擊。最后，防衛行為與不法侵害相比明顯不相適應。本案中，于歡為了制止不法侵害、擺脫困境，使用致命性工具刺向加害人，造成一死、二重傷、一輕傷的后果，其行為結果明顯屬于“重大損害”。從不法侵害行為看，雖然加害人人數眾多但未使用工具，未進行嚴重暴力攻擊，于歡身上傷情甚至未達到輕微傷程度；從防衛緊迫性看，出警民警已到場，雖然離開接待室，但仍在源大公司院內尋找報警人、了解情況，從接待室可以清晰看到門前警車及警燈閃爍；從防衛行為保護的法益與造成結果體現的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結果體現的法益是生命健康，兩者相比不相適應。從防衛行為使用的工具、致傷部位、捅刺強度及后果綜合衡量看，于歡使用的是長26厘米的單刃刀，致傷部位為杜志浩身體的要害部位（肝臟），捅刺強度深達15厘米，造成1死2重傷1輕傷的嚴重后果，其防衛行為“明顯超過必要限度”。

　　綜合以上五點，于歡的行為屬于防衛過當。

　　三、關于上訴人于歡的上訴理由

　　（一）上訴人于歡關于“構成防衛過當，一審判決未認定蘇銀霞系向吳學占借款，案發前吳學占、趙榮榮多次向蘇銀霞暴力討債，認定杜志浩等人侮辱言行不全面、未考慮防衛過當應減輕處罰的法定量刑情節”等上訴理由成立。

　　對此檢察員在前述出庭意見中已經進行了詳細分析論證，在此不再贅述。

　　（二）上訴人于歡關于“杜志浩自行開車前往醫院治療”、“沒有去較近的冠縣中醫院”、“在醫院時因瑣事與門衛發生沖突，最后才導致失血過多死亡”等上訴理由不成立

　　二審期間檢察員對此專門詢問證人馬金棟、杜建崗、張書森、程學賀，調取杜志浩急診接診醫生李廣振自書證言，詢問杜志浩主治醫生趙海寬，并對源大公司至冠縣人民醫院、冠縣中醫院行駛路線進行偵查實驗，經依法審查查明：2016年4月14日22時26分左右，杜建崗駕車載杜志浩、張書森、程學賀前往冠縣人民醫院搶救，10分鐘左右后到達冠縣人民醫院，因在車上杜志浩出現休克，為盡快搶救，杜建崗撞斷醫院門口橫桿將車輛開至急診樓門口。程學賀下車后自行找醫生救治，張書森、杜建崗扶杜志浩下車搶救，急診醫生李廣振接診，在對杜志浩紗布加壓包扎后急送普外科病房，后因杜志浩傷情嚴重又送重癥監護室搶救。

　　馬金棟證言對“杜志浩自行開車”作出解釋“是受傷的人還是其他人開車我沒注意，我的意思是沒有叫120，自行開車走的”；杜建崗、張書森證實上述過程“在急救科救人的時候，保安過來了，我在找醫生就沒管”、“沒有因為保安延誤對杜志浩的搶救”；程學賀證實“我們這邊都比較認可縣醫院，一般有什么病都去那里”；李廣振、趙海寬證實整個搶救過程及時并按照醫院規定；偵查實驗筆錄證實“模擬從源大工貿有限公司至醫院搶救路線并錄像，分別為冠縣人民醫院6.9公里，用時約9分鐘；冠縣中醫院5.2公里，用時約7分鐘”。

　　綜上，上述證據充分證實杜志浩受傷后被送往醫院的搶救過程，未出現上訴人于歡提出的延誤搶救情形，于歡該上訴理由不能成立。

　　（三）上訴人于歡關于“構成自首”的上訴理由不成立

　　經依法審查后認為，于歡的行為不符合《中華人民共和國刑法》第67條第1款規定的“犯罪以后自動投案”。

　　1、本案證據證實，處警民警控制在前，于歡配合抓捕在后。執法記錄儀視頻（2）非常清晰地證實了這點，在于歡捅刺嚴建軍、郭彥剛的同時，處警民警已經到達接待室，并要求于歡交出單刃刀接受控制。在民警已經控制于歡的情況下，即使于歡主觀上產生了向公安機關投案的故意，亦不應認定構成主動投案。

　　2.本案屬于傳喚于歡到案。《中華人民共和國刑事訴訟法》第117條規定，“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚”，本案中處警民警在現場發現犯罪嫌疑人于歡，并經收繳單刃刀、隔離雙方后，將于歡口頭傳喚到公安機關，符合上述法律規定。

　　3.于歡的行為亦不符合投案自首的相關情形。《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規定了主動投案的情形，包括“犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”，本案中于歡既沒有主動報案，也并非明知他人報案而在現場等待，因此不符合上述司法解釋的規定，只能認定抓捕時無拒捕行為。

　　（四）關于上訴人于歡提出案發當晚處警民警嚴重不作為問題

　　處警民警的行為性質問題，是輿論關注和我們調查工作的重點之一。最高人民檢察院工作組會同山東省人民檢察院專案組先后詢問了所有處警人員和主要的在場證人，提取了執法記錄儀、處警記錄等重要物證、書證，反復查看了案發地源大公司的廠區監控錄像；山東省人民檢察院瀆職侵權檢察部門也對案發當晚處警民警是否存在失職瀆職犯罪問題進行了專門調查。

　　檢察機關調查認定的事實是：2016年4月14日晚22時07分，山東源大工貿公司員工報警稱“有人打架”。22點17分，冠縣經濟開發區派出所民警朱秀明帶輔警2人到達現場。處警民警聯系報警人，電話未能接通。民警發現公司辦公樓一層接待室聚集多人，遂進入接待室進行詢問。室內雙方均表示沒有報警并各執一詞，民警警告在場人員不準打架。于歡的母親蘇銀霞提出可能是外面員工報的警，民警于是準備出去尋找報警人。蘇銀霞母子打算與民警一同離開接待室，被討債人員阻攔，民警再次警告不準動手。22時22分，處警人員走出房間，源大公司員工（非報警人）上前向民警反映情況，民警聽取情況并給副班民警打電話，通報“現場很多要賬的，雙方說的不一樣，挺亂的”，通話記錄和電話回聲錄音證實，副班民警表示馬上開車過來增援。民警再次安排輔警“給里面的人說不能打架”。22時23分，處警民警進入警車商量要不要給領導打電話，商量的結果是先不打，約40秒后處警人員下車往室內走，源大公司兩名員工（仍不是報警人）繼續向民警反映情況。22時25分，接待室突然傳出吵鬧聲，民警聞訊跑進室內，發現有人受傷、于歡手里拿著刀，民警立刻將刀收繳、將于歡控制住，同時安排打120電話，傷者同伴表示開他們自己車去醫院更快。民警隨后對現場及證據做了保護和固定。22時35分，副班民警帶2名輔警趕到現場。另外，公司廠區監控錄像顯示，警車到達現場后未再有任何移動。

　　檢察機關調查認為，案發當晚處警民警接到110指令后，遵循了立即響應、核實警情、現場處置、請求支援等基本程序并迅速開展處置工作，但在處警過程中也存在對案發中心現場未能有效控制、對現場雙方人員未能分開隔離等處警不夠規范的問題。根據調查認定的事實和證據，案發當晚處警民警的行為不構成玩忽職守罪，山東省檢察機關依法決定對朱秀明等人不予刑事立案。聊城市冠縣紀委、監察局已對相關處警人員作出了黨政紀處分。

　　四、本案所引發的思考

　　本案引發社會廣泛關注，值得思考。檢察員在審查案件事實、研究法律適用的過程中，也對這一問題進行了認真的考慮。

　　（一）關于公民行使防衛權的思考

　　我國憲法和法律規定，公民的人身自由、人格尊嚴、住宅等不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制人身自由，禁止用任何方法對公民進行侮辱，禁止非法侵入公民的住宅。當公民的這些合法權益受到不法侵害時，有權要求國家機關提供保護，也有權采取法律規定的方式展開自衛、予以制止。本案中，面對違法討債行為、嚴重侮辱和非法拘禁，于歡有權采取防衛行為來制止不法侵害。但需要注意的是，當防衛超過了必要限度，就可能轉化成了犯罪行為，這同樣是為我國法律所不允許的。

　　（二）關于司法和輿論關系的思考

　　于歡案引發廣泛輿論關注，始于媒體報道，體現了輿論對于司法的監督。應當說，輿論監督是連接司法與公眾的重要管道之一，是促進司法機關做好工作并與公眾展開良性互動的重要保障。檢察機關歡迎廣大群眾和媒體網絡對自身辦案行為的監督，高度重視網絡輿情背后民眾對司法的價值訴求，尊重媒體網絡對案件客觀、理性的報道。但同時司法是專業性很強的工作，案件事實需要經過法定程序，用確實、充分的證據加以證實。司法與輿論的目的是一致的：既要讓無辜者不致蒙冤，也要讓有罪者承擔責任。司法與輿論都是推動法治進步的重要力量，我們期待司法與輿論的良性互動，共同促進法治中國建設。

　　審判長、審判員：

　　于歡案件從引發社會廣泛關注到今天二審程序依法公開開庭審理，已歷時2個月。在此期間，對于輿論監督，我們常懷警醒，又心存感激；對于案件的審查，我們秉持檢察官的客觀公正立場，堅守法律與良知，以事實為依據、以法律為準繩，依法履行監督職責。通過今天的庭審，我們已經用證據還原了于歡案件的事實真相，以法理、情理辨析了案件的定性與法律的適用，相信于歡也必將最終得到公正的裁判！

　　綜上，聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號《刑事附帶民事判決書》定罪準確，但認定事實不全面，適用法律有錯誤，且量刑不當，應予糾正。建議山東省高級人民法院根據《中國人民共和國刑法》第20條第2款“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰”的規定，依法判處。

　　出庭意見發表完畢。

　　山東省人民檢察院 檢 察 員：郭 琳

　　扈小剛

　　李文杰

　　2017年5月27日當庭發表

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于歡