在微博和微信等網(wǎng)絡(luò)平臺，各種官微和公眾號文章使用演員劇照制作“表情包”的情況非常普遍，既有照片也有動圖，用以烘托氣氛，吸引讀者。北京市海淀區(qū)人民法院審理了演員葛優(yōu)起訴藝龍網(wǎng)官微使用“葛優(yōu)躺” 劇照的侵犯肖像權(quán)案件。

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“葛優(yōu)躺”成為網(wǎng)絡(luò)熱詞 微信公眾號使用被起訴

　　葛優(yōu)為我國知名演員，曾在電視劇《我愛我家》中扮演紀春生（二混子），角色特點為懶惰耍賴騙吃騙喝。該角色在劇中將身體完全攤在沙發(fā)上的放松形象被稱為“葛優(yōu)躺”，成為2016年網(wǎng)絡(luò)熱詞。

　　藝龍網(wǎng)是知名旅游信息服務(wù)網(wǎng)站。2016年7月25日，藝龍網(wǎng)在其新浪官方微博號“藝龍旅行網(wǎng)”中發(fā)布了“葛優(yōu)躺”的配圖微博，以圖片配臺詞的形式，在每張圖片中添加臺詞字幕，通過介紹“葛優(yōu)躺”，代入與網(wǎng)站業(yè)務(wù)相關(guān)的酒店預(yù)訂。葛優(yōu)認為藝龍網(wǎng)擅自加工和使用其肖像圖片，具有明顯的商業(yè)屬性，極易使眾多瀏覽者及消費者誤認為其為藝龍網(wǎng)代言人，或與該網(wǎng)站存在某種合作關(guān)系，使其本人蒙受外界諸多誤解，請求判令藝龍網(wǎng)公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失40萬元和維權(quán)合理開支1萬元。

　　藝龍網(wǎng)辯稱：“葛優(yōu)躺”表現(xiàn)了現(xiàn)代人在重壓下的一種慵懶狀態(tài)和生活態(tài)度，體現(xiàn)其背后的文化現(xiàn)象和內(nèi)涵。首先，涉案微博發(fā)布于該現(xiàn)象成為網(wǎng)絡(luò)熱點時，對“葛優(yōu)躺”的文化內(nèi)涵加以利用，意在幽默和夸張，并非有意使用葛優(yōu)肖像進行宣傳和盈利，主觀上無侵犯其肖像權(quán)的故意，客觀上不會誤導(dǎo)消費者認為雙方存在代言等商業(yè)合作關(guān)系。其次，劇照與個人肖像不能等同，兩者之間存在明顯區(qū)別，劇照使觀者直接聯(lián)想到本人時，該劇照才能等同于肖像。受眾看到“葛優(yōu)躺”時想到的是其背后的文化內(nèi)涵而非演員本人，其效果并非肖像性質(zhì)，與傳統(tǒng)商業(yè)使用肖像存在區(qū)別，不會使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認。第三，涉案微博的點贊數(shù)、評論和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)均極少，且在接到通知后當天進行了刪除，不會給葛優(yōu)造成巨大影響和經(jīng)濟損失。葛優(yōu)所訴賠償金額過高，無合理事實依據(jù)。

藝龍網(wǎng)官微使用情況 致歉未或葛優(yōu)認可

　　“藝龍旅行網(wǎng)”微博號實名認證為“藝龍網(wǎng)信息技術(shù)（北京）有限公司”，該公司亦藝龍網(wǎng)的經(jīng)營者。截止至2016年8月，該微博有粉絲232萬人，發(fā)布近2萬條微博。

　　2016年8月1日，葛優(yōu)通過公證證實上述微博在7月25日發(fā)布如下內(nèi)容：“不經(jīng)歷周一的崩潰，怎知道周五的可貴。為了應(yīng)對人艱不拆的周一，小藝爆出葛優(yōu)躺獨家教學(xué)，即學(xué)即躺，包教包會！”該微博共使用7幅原告葛優(yōu)圖片共18次，文字內(nèi)容包括直接使用文字和在圖片上標注文字，除第一張不是劇照，為原告?zhèn)€人身著西服給其他企業(yè)代言的照片，其余均為劇照,最后幾張圖配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“訂酒店用藝龍”的文字，并附二維碼和藝龍網(wǎng)標識。該微博被轉(zhuǎn)發(fā)4次，評論4次，點贊11次。同年8月18日，藝龍網(wǎng)收到葛優(yōu)律師的通知后刪除了上述微博。

　　2016年12月7日，藝龍網(wǎng)自行在其微博發(fā)布致歉信，內(nèi)容為：“真誠向人民藝術(shù)家葛優(yōu)先生致歉。葛優(yōu)老師是喜劇界瑰寶，給當代人塑造了太多形象，讓小編銘記于心。小編微博使用過葛優(yōu)躺圖片，給葛優(yōu)老師造成困擾，在此誠摯的道歉。招來官司實非小編所愿，實屬對葛優(yōu)老師的個人崇拜猶如滔滔江水連綿不絕，一發(fā)不可收拾。小編以后一定嚴格控制自己的情緒，將對葛優(yōu)老師的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世紀什么最貴？服務(wù)。藝龍將繼續(xù)給消費者帶來最舒適的服務(wù)和享受，借用葛優(yōu)老師的一句經(jīng)典臺詞：帝王般的享受，就是把腳當臉伺候著。Fighting,fighting!”，該致歉微博轉(zhuǎn)發(fā)24次，評論197次，點贊58次。

法院認定藝龍網(wǎng)的使用行為構(gòu)成侵權(quán)

　　肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術(shù)形式使自然人的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。肖像權(quán)，是指自然人對自己的肖像享有再現(xiàn)、使用或許可他人使用的權(quán)利。其載體包括人物畫像、生活照、劇照等。劇照涉及影視作品中表演者扮演的劇中人物，當一般社會公眾將表演形象與表演者本人真實的相貌特征聯(lián)系在一起時，表演形象亦為肖像的一部分，影視作品相關(guān)的著作權(quán)與肖像權(quán)并不沖突。

　　《我愛我家》中的“葛優(yōu)躺”造型確已形成特有網(wǎng)絡(luò)稱謂，并具有一定的文化內(nèi)涵，但一般社會公眾看到該造型時除了聯(lián)想到劇目和角色，也不可避免地與葛優(yōu)本人相聯(lián)系，該表現(xiàn)形象亦構(gòu)成葛優(yōu)的肖像內(nèi)容，并非如藝龍網(wǎng)所稱完全無肖像性質(zhì)。即便該造型已成為網(wǎng)絡(luò)熱點，商家亦不應(yīng)對相關(guān)圖片進行明顯的商業(yè)性使用，否則仍構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯。

　　本案中藝龍網(wǎng)在其官方微博中使用了多幅系列劇照，并逐步引導(dǎo)與其業(yè)務(wù)特征相聯(lián)系，最終將“葛優(yōu)躺”圖片的背景變更為酒店服務(wù)相關(guān)背景，并附宣傳文字和標識。雖然上述方式并不能使網(wǎng)友認為葛優(yōu)為網(wǎng)站進行了代言，但仍有一定商業(yè)性使用的性質(zhì)，且該微博還同時使用了一張葛優(yōu)此前的單人廣告照片，故藝龍網(wǎng)的使用行為侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

　　藝龍網(wǎng)在接到起訴后及時刪除了涉案微博，已經(jīng)停止侵權(quán)。其 “致歉聲明”中的部分內(nèi)容和語氣調(diào)侃成分過重，其表達并未對葛優(yōu)起到正向的撫慰作用，且再次表述宣傳其品牌，葛優(yōu)在案件中要求藝龍網(wǎng)在微博中正式致歉的訴訟請求法院予以支持。

　　關(guān)于賠償數(shù)額，葛優(yōu)所訴較高。法院綜合考慮以下情節(jié)，對賠償數(shù)額酌情認定：

　　1.葛優(yōu)為著名演員，公眾對其關(guān)注度較高。

　　2.藝龍網(wǎng)為有一定規(guī)模的知名網(wǎng)站，其官微的使用行為提高了網(wǎng)絡(luò)用戶對其微博的關(guān)注度。

　　3.藝龍網(wǎng)微博的關(guān)注人數(shù)雖高，但從涉案微博的點贊、評論和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量看，涉案微博的閱讀量一般，影響范圍有限。

　　4.藝龍網(wǎng)在接到通知后立即進行了刪除，并表達與葛優(yōu)協(xié)商解決糾紛的意愿。

　　5.涉案微博對“葛優(yōu)躺”劇照的使用，確實不同于直接使用葛優(yōu)個人照片的情況，與傳統(tǒng)商業(yè)直接使用名人肖像進行宣傳的行為存在區(qū)別，一般不會使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認葛優(yōu)為藝龍網(wǎng)產(chǎn)品進行了代言。

　　6.因涉案圖片大部分為劇照，本案判決僅涉及葛優(yōu)個人的肖像權(quán)，應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額。

　　法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百條、第一百二十條第一款，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十條之規(guī)定，判決藝龍網(wǎng)在其微博賬號針對未經(jīng)許可使用葛優(yōu)劇照及照片的行為公開發(fā)布致歉聲明，置頂72小時，30日內(nèi)不得刪除，并賠償葛優(yōu)經(jīng)濟損失7萬元，支付其維權(quán)合理支出5000元，以上共計75000元。

　　藝龍網(wǎng)提出上訴，二審中北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。

【觀察思考】

微博微信公號商業(yè)性質(zhì)使用演員劇照的行為構(gòu)成侵權(quán)

　　本案涉及在微博和微信等網(wǎng)絡(luò)平臺，針對演員劇照制作的類似“表情包”素材內(nèi)容的使用是否侵犯演員本人肖像權(quán)這一法律問題的認定，以及對自行致歉行為的效力認定，對此類使用情形酌情認定賠償數(shù)額需要考慮的相關(guān)情況的認定。

　　1.關(guān)于類似“表情包”劇照的使用是否侵犯肖像權(quán)

　　肖像權(quán)是公民人身權(quán)利的重要組成部分。我國民法通則中規(guī)定公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。傳統(tǒng)的侵犯肖像權(quán)的使用行為，主要是使用明星照片介紹產(chǎn)品，使公眾誤認為明星為其產(chǎn)品代言，是比較明顯的商業(yè)行為。“表情包”的情況有所不同，一般是使用影視劇中的角色或者長相有特點的人物帶有夸張表情的照片或動圖，部分附有說明文字，用在微博、微信等網(wǎng)絡(luò)文章中，可以烘托文章的生動氣氛。關(guān)于“表情包”的使用是否侵權(quán)這一問題存在爭議，也涉及到針對演員劇照制作的類似“表情包”素材內(nèi)容的使用是否侵犯演員本人的肖像權(quán)這一法律問題的認定。“葛優(yōu)躺”的影響力極高，是此類情況的典型代表，對該形象的使用已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)用戶表達某種情緒的方式，形成一種典型的社會文化熱點和現(xiàn)象。對這一形象的使用，是否已經(jīng)與演員本人的肖像人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了分離，不再受演員本人控制，存在較大的爭議。有人認為如果“表情包”已經(jīng)成為通用的情緒表達方式，不應(yīng)再涉及肖像權(quán)問題。

　　判決書中的判案理由陳述得較為充分，認定類似“表情包”劇照的使用行為構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，一是一般社會公眾可以將表演形象與表演者本人真實的相貌特征聯(lián)系在一起，二是具一定商業(yè)性使用的性質(zhì)，其認定方式未脫離傳統(tǒng)民法中關(guān)于肖像權(quán)保護的基本規(guī)則。本案中藝龍網(wǎng)對“葛優(yōu)躺”圖片使用多次，與其業(yè)務(wù)聯(lián)系密切，系明顯的宣傳行為，屬于商業(yè)性使用，其行為構(gòu)成侵權(quán)。

　　2.關(guān)于致歉聲明效力的認定

　　雖然藝龍網(wǎng)官微已經(jīng)自行發(fā)布過致歉聲明，但一審判決未認定該聲明有效，仍判決其在網(wǎng)站發(fā)表致歉聲明。認定的理由是根據(jù)一般情形判斷致歉文中的部分內(nèi)容和語氣表達并未傳達正向的撫慰作用，且再次宣傳其品牌，并因其語氣略帶嘲諷，引起葛優(yōu)不滿。一審判決要求藝龍網(wǎng)再次致歉，二審法院給予了支持。

　　關(guān)于致歉是否取得對方認可才視為有效，應(yīng)視情況而定。如果是當事人商議或法院調(diào)解解決的案件，被侵權(quán)一方認可致歉或放棄致歉要求是達成一致的基本條件。判決中涉及的致歉訴請，如果侵權(quán)人已經(jīng)完成了與其侵權(quán)行為程度和范圍相符的致歉行為，即便被侵權(quán)人在情感上未能接受，也不影響法院認定致歉行為已經(jīng)實際履行。一般情況下，致歉的范圍要與侵權(quán)影響的范圍相符，內(nèi)容應(yīng)包括：1、我做了什么。2、我認識到行為的性質(zhì)和錯誤。3、我向被侵權(quán)方表達歉意，請求其原諒。其中致歉的態(tài)度最忌插科打諢的調(diào)侃，直接影響致歉的誠意。

　　3.關(guān)于侵犯此類肖像權(quán)賠償數(shù)額的認定需考慮哪些因素

　　針對本案最后確定的賠償數(shù)額，也存在不同意見。有人認為葛優(yōu)是一線大明星，代言費高，應(yīng)給予高額賠償；有人則認為“葛優(yōu)躺”已成為文化現(xiàn)象，使用并非利用其形象代言，而是表明一種態(tài)度，甚至不應(yīng)進行賠償。

　　法院綜合考慮賠償數(shù)額的情形均在判決中詳細列明，其中部分是基礎(chǔ)項目，如藝龍網(wǎng)的使用行為提高了網(wǎng)絡(luò)用戶對其微博的關(guān)注度。部分是需考慮增加賠額的項目，如葛優(yōu)為著名演員，公眾對其關(guān)注度較高；藝龍網(wǎng)有一定影響力，其使用商業(yè)特征明顯，使用照片數(shù)量和次數(shù)較多。還有部分是可以考慮減少賠額的項目，如該微博閱讀量一般，影響范圍有限；藝龍網(wǎng)接到通知后立即進行了刪除，并表達與葛優(yōu)協(xié)商解決糾紛的意愿；對“葛優(yōu)躺”劇照的使用不同于直接使用個人照片，具有迎合網(wǎng)絡(luò)熱點、幽默夸張的特點，與傳統(tǒng)商業(yè)直接使用名人肖像進行宣傳的行為存在區(qū)別；本案判決應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額等。

　　葛優(yōu)提出高額賠償?shù)睦碛芍皇钦J為藝龍網(wǎng)的行為可能造成網(wǎng)絡(luò)用戶誤認葛優(yōu)為網(wǎng)站產(chǎn)品進行了代言，但一般用戶對本案中“葛優(yōu)躺”這一形象的使用，基本不可能形成此種判斷。故對此類情形的使用，雖然考慮到葛優(yōu)是一線明星，也不宜判決賠償額過高，應(yīng)與使網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為葛優(yōu)真實代言的情況給予較大的區(qū)別。法院判決最后的賠償數(shù)額和合理費用為7.5萬元，與藝龍網(wǎng)使用時對圖片的商業(yè)化程度較高，使用次數(shù)多等具體情節(jié)有直接關(guān)系。